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Diga foranea di Genova: il T.A.R. Liguria si pronuncia nuovamente sull’aggiudicazione dei lavori

Rubrica a cura dello Studio Legale Cuocolo, Genova - www.cuocolo.it - studio@cuocolo.it

Il T.A.R. Liguria con sentenza n. 886/2023 pubblicata in data 31.10.2023 ha rigettato il ricorso presentato dal R.T.I. Eteria-Acciona-Rcm (di seguito R.T.I. Eteria) finalizzato a ottenere l’annullamento degli atti del Commissario Straordinario per la realizzazione della nuova Diga Foranea di Genova relativi alla sua esclusione dalla gara per l’appalto suddetto, nonché per ottenere la condanna del Commissario al risarcimento del danno in forma specifica mediante sua riammissione alla gara, con specifica riserva di agire in separato giudizio al fine di ottenere il risarcimento dei danni per equivalente.
L’esclusione è conseguita alla verifica da parte della Stazione Appaltante della sussistenza dei requisiti morali di partecipazione alla gara d’appalto ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) secondo il quale “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: […] c-bis) l'operatore economico […] abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. In particolare, secondo la Stazione Appaltante, il R.T.I. Eteria avrebbe omesso di indicare che in data 5.07.2022 era stata irrogata una sanzione dall’Autorità antitrust spagnola per condotte anticoncorrenziali tenute dalla capogruppo dal 1992 al 2017. Tale circostanza sarebbe da sola in grado di far venir meno i requisiti morali di cui sopra.
Invero, la vicenda relativa all’aggiudicazione dell’appalto per la realizzazione della nuova Diga Foranea di Genova è già stata trattata dal Tribunale Amministrativo ligure che, con la sentenza n. 495/2023 (oggi pendente in grado di appello), ha annullato l’aggiudicazione a causa di alcuni lavori che l’appaltatrice aveva dichiarato di aver svolto, ma che secondo i giudici sarebbero stati invece effettuati da un altro soggetto. La decisione, tuttavia, non ha avuto effetti interruttivi sull’espletamento dei lavori, poiché trattandosi di un’opera finanziata con le risorse previste dal Pnrr l’annullamento dell’affidamento e applicandosi l’art. 125 del c.p.a., «non comporta la caducazione del contratto già stipulato» (cfr. Tar Liguria, sentenza n. 495/2023).
In altri termini, la declaratoria di illegittimità dell’atto avrebbe valore solo ai fini di un eventuale risarcimento del danno per equivalente, non essendo possibile ottenere quello in forma specifica.È proprio ai fini risarcitori che il R.T.I. Eteria ha presentato il ricorso volto a ottenere l’annullamento della sua esclusione dalla gara. Secondo il ricorrente, dopo l’aggiudicazione, sarebbe dovuto venire meno l’obbligo per i concorrenti non aggiudicatari di conservare i requisiti di partecipazione a quella specifica gara. Di conseguenza, opina il ricorrente, il potere della Stazione Appaltante di verificare e di sanzionare l’eventuale carenza dei suddetti requisiti sarebbe da ritenersi esaurito al momento dell’emissione del provvedimento di aggiudicazione.
Il TAR Liguria, tuttavia, nel respingere tutti i motivi di ricorso, ha affermato che:

• il potere di verifica, ex art. 71 del D.P.R. n. 445/2000, è esercitabile a prescindere dalla valutazione discrezionale sull’esistenza di un interesse pubblico e anche prima del conseguimento di benefici, tra i quali si annoverano non solo l’aggiudicazione, ma anche qualsiasi altro vantaggio perseguibile in virtù della posizione acquisita sulla base di una dichiarazione sostitutiva non veritiera, tra cui anche l’aspettativa di subentro nell’esecuzione del contratto o la pretesa risarcitoria per equivalente;
• Conformemente ai principi delineati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020, la verifica del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), costituisce «un atto che: - è finalizzato a tutelare l’interesse pubblico al corretto svolgimento della particolare selezione effettuata; - ha carattere discrezionale nella valutazione di incidenza delle omissioni sulla moralità dell’operatore economico, dovendosi escludere qualsiasi “automatismo espulsivo”; - gli effetti negativi in caso di esclusione del concorrente dalla gara sono meramente indiretti e costituiti dalla segnalazione ad ANAC la quale valuterà se irrogare una sanzione amministrativa in relazione ai fatti accertati. Alla luce di tali caratteristiche consegue che l’atto di verifica in questione non ha natura di atto sanzionatorio, ma di provvedimento amministrativo».

In sostanza, il T.A.R. ligure ha concluso che l’esclusione del R.T.I. Eteria è legittima. Per completezza si segnala che, essendo tutt’ora pendenti i termini per l’appello, la sentenza suddetta potrebbe essere impugnata e, pertanto, anche tale decisione non può dirsi definitiva. A fronte di tutto ciò si può ragionevolmente prevedere che, qualora la sentenza in parola venisse confermata dal Consiglio di Stato, l’eventuale diritto del R.T.I. Eteria al risarcimento del danno sarà, qualora ritenuto sussistente, fortemente limitato in punto quantum.